Demora no Ajuizamento da ação e a Indenização Substitutiva decorrente da garantia provisória no emprego da gestante

É sabido que a mulher gestante possui garantia provisória no emprego, do momento da concepção até cinco meses após o parto, nos termos do art. 10 do ADCT.

Também restou pacificado que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta tal garantia e que a mesma só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade, do contrário, a garantia restringe-se ao pagamento dos salários, conforme preceituam os incisos I e II da Súmula 244 do C. TST.

A controvérsia reside nas reclamatórias trabalhistas com pedido de pagamento de indenização substitutiva ajuizadas após expirado o período de garantia no emprego, em que o empregador somente toma ciência acerca do estado gravídico da ex-empregada com o recebimento da notificação da reclamatória trabalhista.

Em outras palavras, a presente discussão trata de situações em que a empregada deixa transcorrer todo o período da garantia estabilitária, para somente após ajuizar reclamatória trabalhista, pleiteando o pagamento de indenização substitutiva, retirando da empregadora a possibilidade de cumprir com a obrigação de reintegrá-la, subtraindo-lhe o direito de contar com a prestação de serviços e, ao tempo da licença maternidade, com a participação da previdência social.

Em recente decisão da 22° Vara do Trabalho de Curitiba, envolvendo situação similar, o Juiz Titular, Dr. Luiz Alves, decidiu que o pedido de pagamento de indenização substitutiva era improcedente, por entender que restou configurado o abuso de direito da autora.

Conforme seu entendimento, para fazer jus à indenização do período da estabilidade, deve existir nos autos manifesto interesse da empregada no retorno ao emprego, em período anterior ao decurso da estabilidade, caso contrário, não há se falar em indenização.

No referido processo, a autora esclareceu em audiência que não procurou a empresa antes do ajuizamento da ação para solicitar a reintegração, sendo que a empregada ajuizou a ação três meses após o fim de sua estabilidade provisória.

A fundamentação do nobre julgador para indeferir a pretensão foi no sentido de que o ajuizamento da ação, depois de exaurido o período estabilitário, revela o total desinteresse da empregada em obter sua reintegração, o que demonstra que seu único objetivo era receber indenização pecuniária do período não trabalhado, em evidente hipótese de abuso de direito.

A decisão ainda foi amparado no seguinte precedente da 7a Turma do E. TRT/9 (Autos no 0000123-52.2016.5.09.0069; DEJT:25.04.17; Relator: Des. Benedito Xavier da Silva):

ESTABILIDADE GESTANTE – DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELO EMPREGADOR – AÇÃO AJUIZADA NO FINAL DO PERÍODO ESTABILITÁRIO – ABUSO DE DIREITO – PRINCÍPIO DA BOA-FÉ – INDENIZAÇÃO DEVIDA A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. Se a empregada gestante deixa para ajuizar ação no final do período da garantia estabilitária, retirando da empregadora a possibilidade de cumprir com a obrigação de reintegrá-la, o direito à indenização substitutiva deve ficar restrito ao período compreendido entre o ajuizamento da ação e o término da estabilidade provisória, em atenção ao princípio da boa-fé que deve permear as relações jurídicas. Recurso ordinário da reclamada a que se dá parcial provimento.

Há de se salientar que o indeferimento de tal tipo de pretensão, em que a empregada, evidentemente, ajuíza a ação com o único intuito de receber os salários do período de garantia no emprego, vem se tornando cada vez mais frequente em nossos Tribunais.

A título de exemplo, cita-se também recente decisão do TRT da 18° Região sobre o tema, em que foi aplicada a técnica de distinção (=distinguishing), exceção prevista no art. 489, §1°, VI do CPC, para afastar o entendimento previsto na Súmula 244, II do C. TST e rejeitar o pedido de pagamento de indenização substitutiva em situação idêntica à tratada no presente estudo (=TRT 18ª R.; ROPS 0010016-74.2019.5.18.0081; Segunda Turma; Rel. Des. Eugênio José Cesário Rosa; Julg. 10/07/2019; DJEGO 15/07/2019; Pág. 2097).

Ao se analisar tais decisões, que rejeitam pretensões de recebimento de indenização substitutiva, após expirado o prazo de garantia no emprego, depreende-se que estas, em sua grande maioria, possuem como principal fundamento o enquadramento da pretensão obreira como abuso de direito e na consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva.

No entanto, em que pese a identificação de uma crescente tendência jurisprudencial neste sentido, há de se ressaltar que tal entendimento ainda encontra resistência, especialmente no Tribunal Superior do Trabalho.

Isto posto, o tema em apreço merece especial atenção, eis que, conforme dito acima, ainda é extremamente controverso.

Há de se acompanhar a evolução da jurisprudência acerca do tema, especialmente perante o Tribunal Superior do Trabalho, a fim de verificar se as decisões de rejeição serão mantidas pela Corte Superior.

Mariana Gusso Krieger Studzinski

Graduada em Direito pela PUC/PR. Pós Graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC/PR.  Pós Graduada em Teoria Crítica dos Direitos Humanos pela UPO em Sevilha/Espanha. Mestre em Direito pela UNIBRASIL.

Professora Adjunta de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho na Universidade Tuiuti do Paraná – UTP.

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