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A questão da lei aplicável a casos de difamação internacionais

Por Hasson Advogados

A questão da lei aplicável a casos de difamação transfronteiriços, em especial aqueles ocorridos pela internet, se mostra um tanto difícil em face da pluralidade de fontes que possivelmente regem a matéria. A postura conflitante em relação ao tema no direito comparado também contribui para uma ausência de previsibilidade e segurança jurídica nestas situações, e requer abordagem ampla.

No caso brasileiro, a regra de conexão para danos não é pacifica, e diferentes soluções são invocadas pelas cortes nacionais em casos de conflitos de leis que envolvem danos. O motivo de tal incerteza pode ser apontado, de um lado, pela ausência de menção expressa a “danos” ou “responsabilidade civil” na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, diploma que a princípio regula as regras de conexão brasileiras. De outro, pela característica híbrida da difamação, como conduta criminal (e, portanto, matéria de direito público relegada ao local do fato) ou como questão de regulação territorial de conduta e distribuição de perdas.

As duas principais regras nos sistemas de tradição romano-germânica, como é o caso brasileiro, costumam ser a Lex Damni e a Lex Loci Delictii. Entretanto, alguns tribunais brasileiros já se posicionaram também pela utilização da regra do local da constituição da obrigação, constante do caput do artigo 9º da LINDB e que remeteria ao local do acontecimento do fato, por entenderem que surge ali a obrigação (ainda que extracontratual) de indenizar, mas que, em última análise, se confunde na prática com a regra da lei do local de cometimento do delito.

Em relação às duas primeiras regras, a Lex Loci Delictii Comissi teria raízes no direito penal, e como direito público, remeteria à aplicação da lei para o território do local aonde o fato ocorreu, ou seja, local em que o delito foi cometido. Já no que diz respeito à Lex Damni, esta decorreria da ideia de que as leis que regulamentam a responsabilidade civil teriam por base a ideia de regulação territorial de conduta, e, portanto, remeteria à aplicação da lei do local aonde o dano foi sentido.

Já nos sistemas que decorrem da common law, em especial o direito inglês, a regra de conexão para questões de difamação decorre de uma união entre duas leis: o double-actionability rule foi estabelecido pelas cortes inglesas em 1870, no caso Phillips v. Eyre, e determina que um caso de difamação para ser julgado deve representar uma ofensa que seria acionável segundo o direito inglês (lex fori), e que também não seria justificável de acordo com a lei do local em que foi realizado o ato (lex loci delicti):

“As a general rule, in order to found a suit in England for a wrong alleged to have been committed abroad, two conditions must be fulfilled. First, the wrong must be of such a character that it would have been actionable if committed in England … Secondly, the act must not have been justifiable by the law of the place where it was done.”¹

Em relação à discussão existente no direito brasileiro sobre a regra aplicável para casos de difamação, nota-se facilmente que a regra do local de cometimento do ilícito não seria suficiente para solucionar as questões advindas de difamação por internet, diante da dificuldade de se determinar aonde de fato o ato foi praticado.

A grande questão (excluída a complexidade da internet) estaria na natureza jurídica da difamação como matéria civil ou criminal, e que definiria a aplicação de uma ou outra regra de conexão. Se vista como infração criminal, justificar-se-ia a aplicação da lei do local do cometimento do delito, pois se entenderia a difamação como questão de direito público, que seria especificamente protegida e que pretenderia regular condutas dentro de um dado território. Por outra banda, se vista como questão civil, a difamação se preocuparia com a indenização daquele que sofreu o injusto como reparação civil, o que levaria a aplicação da lei do local aonde o dano foi de fato sentido pela vitima.

No que toca ao Direito Internacional Privado, ainda que a definição das regras de conexão sejam feitas, via de regra, internamente e de forma soberana por cada um dos países, a internet e as mídias sociais apontam para uma demanda de criação de parâmetros legais globais voltados à internet, que permitam às pessoas exercer o seu direito de livre expressão e manifestação do pensamento, enquanto resguardando os direitos fundamentais de personalidade e com certo grau de segurança jurídica.

O problema da difamação e da violação dos direitos de personalidade nas mídias sociais tende a crescer com o aumento de usuários e da tecnologia, aliado às diferenças existentes entre as nações sobre a forma de definir e tratar as questões decorrentes dos direitos de personalidade. Por esta razão, o Direito Internacional Privado precisa evoluir com o intuito de acompanhar e fornecer respostas para as novas complexidades apresentadas pela espacialidade virtual no mundo do Direito.

Situações como a lei nova iorquina contra o turismo da difamação podem fornecer ferramentas importantes para a proteção da liberdade de expressão, mas outras hipóteses como evitar regras de jurisdição “superextensíveis” podem igualmente contribuir para um ambiente virtual mais regrado e mais previsível. Por outro lado, regras de jurisdição muito restritivas podem impedir o acesso à justiça de pessoas que tiveram direitos da personalidade violados, fato que faria com que muitas pessoas se vissem impedidas de buscar reparação pelos danos eventualmente sofridos.

No atual status quo, dá-se em verdade um enorme poder às plataformas de mídia social, pois fica a cargo delas a filtragem e a definição do que deve ou não ser retirado do ar e o que pode ou não ser postado. Entretanto, é dever da sociedade e dos operadores do direito, buscarem regras que tenham a capacidade de se adequar à realidade social, econômica e tecnológica do século XXI, mas que ao mesmo tempo se mostrem dinâmicas o suficiente para acompanhar as rápidas mudanças tecnológicas, comportamentais e culturais que experimentamos nos dias de hoje e que certamente se seguirão no futuro.

[1] MILLS, Alex. The law applicable to cross-border defamation on social media: whose law governs free speech in ‘Facebookistan’? Journal of Media Law, 2015. http://dx.doi.org/10.1080/17577632.2015.1055942. P. 8.

Felipe Hasson

Sócio – Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba; Mestre em Direito pelas Faculdades Integradas do Brasil; LL.M. em Arbitragem Internacional pela University of Miami; Doutorando em Direito Civil pela Universidade Federal do Paraná com período sanduíche na University of Miami. Professor de Mediação e Arbitragem e Direito Internacional Privado da UniCuritiba. Professor de Direito Internacional Privado da Escola da Magistratura Federal do Paraná. Professor de Direito Internacional Privado, Meios Adequados de Resolução de Conflitos e Direito Econômico da Universidade Tuiuti do Paraná (Licenciado).Coordenador do Grupo de Pesquisa em Arbitragem e Contratos Internacionais do UniCuritiba. Pesquisador do International Arbitration Institute e professor visitante de Arbitragem Internacional da University of Miami. Indicado ao Diploma em Direito Internacional Privado da Hague Academy of International Law (2015). Árbitro integrante da lista de árbitros da ARBITAC-PR e da CAM-FIEP. Advogado Sócio – Hasson Advogados, com experiência na área de Direito Privado, com ênfase em Arbitragem, Direito Internacional, Direito Civil, e Direito Empresarial.